Indagini difensive: la catena di custodia che evita l’inutilizzabilità
Nel processo penale, la difesa non è più un soggetto passivo che attende le mosse dell'accusa. Dalla legge 7 dicembre 2000, n. 397, il difensore ha il potere di investigare in proprio, raccogliere elementi a favore del proprio assistito e versarli nel fascicolo difensivo. È una conquista di parità: il principio del giusto processo vuole che accusa e difesa possano portare al giudice prove formate con pari dignità.
Qui nasce però la complicazione. Le indagini difensive non sono un'attività libera. L'art. 391-bis e seguenti del codice di procedura penale fissano forme rigorose per ogni atto, e l'art. 191 c.p.p. punisce con l'inutilizzabilità ogni prova acquisita in violazione di un divieto di legge. Una dichiarazione raccolta male, una fotografia priva di provenienza certa, un video di cui non si può dimostrare l'integrità: tutto questo può essere espunto dal processo, anche d'ufficio e in ogni stato e grado. Il difensore che porta in udienza materiale fragile non aiuta il proprio assistito: gli costruisce contro un'eccezione del pubblico ministero pronta a demolirlo.
La risposta è semplice da enunciare e difficile da praticare: nelle indagini difensive penali, la differenza tra una prova utilizzabile e una prova esclusa quasi mai dipende dal contenuto, e quasi sempre dipende dalla forma dell'acquisizione e dalla tracciabilità della catena di custodia. Curare il modo in cui un elemento viene raccolto, documentato e conservato è la prima difesa contro la sua inutilizzabilità.
Questo approfondimento fa parte della guida: Catena di custodia delle prove digitali: guida per avvocati
Chi può fare cosa: il difensore, il sostituto e l'investigatore privato
Il primo errore che genera inutilizzabilità è la confusione sui ruoli. L'art. 391-bis c.p.p. distingue con precisione tre figure e tre poteri diversi, e sovrapporli significa formare atti nulli.
Il difensore e il suo sostituto possono compiere l'intera gamma di atti tipici: il semplice colloquio non documentato, la ricezione di dichiarazioni scritte e l'assunzione di informazioni documentate secondo le forme dell'art. 391-ter c.p.p. L'investigatore privato autorizzato, dotato di accreditamento per l'ambito penale, può invece conferire con le persone informate sui fatti, ma solo nella forma del colloquio non documentato. La giurisprudenza è consolidata su questo punto: l'atto formale e documentato che recepisce una dichiarazione è di esclusiva competenza del difensore o del sostituto, e un verbale formato dall'investigatore privato è radicalmente inutilizzabile.
Quando il difensore può delegare all'investigatore privato
La delega all'investigatore privato accreditato è uno strumento prezioso per le attività materiali: sopralluoghi, ricerca di persone informate, acquisizione di documentazione, riprese di luoghi. Ma deve restare entro i confini dei suoi poteri. L'investigatore raccoglie elementi e li riferisce; non sostituisce il difensore nella formazione degli atti dichiarativi documentati. Una buona prassi è documentare per iscritto il conferimento dell'incarico, indicando con chiarezza l'oggetto e i limiti dell'attività delegata, così da rendere verificabile a posteriori che ogni atto sia stato compiuto dal soggetto legittimato.
Gli avvertimenti obbligatori alla persona informata
Prima di ricevere dichiarazioni, chi conduce l'atto deve avvertire la persona della propria qualità, dello scopo del colloquio, della facoltà di non rispondere e delle responsabilità penali in caso di false dichiarazioni. L'omissione di questi avvertimenti, previsti dall'art. 391-bis comma 3 c.p.p., è essa stessa causa di inutilizzabilità. La forma, ancora una volta, prevale: una dichiarazione sostanzialmente vera ma raccolta senza i moniti di legge non entra nel processo.
La ripresa dei luoghi e la documentazione degli informatori
Le indagini difensive si muovono spesso su due terreni delicati: la ripresa fotografica o video di luoghi e persone, e la documentazione di quanto riferito dagli informatori. Su entrambi, il difensore difende il proprio assistito solo se anticipa le contestazioni.
I limiti privacy sulla ripresa di luoghi e persone
Il difensore può documentare lo stato dei luoghi con fotografie e riprese, ma il potere non è illimitato. La ripresa di luoghi privati, di domicili e di persone incontra i limiti del Regolamento europeo 2016/679 (GDPR) e della tutela costituzionale del domicilio. Le riprese in luoghi pubblici o accessibili al pubblico sono di norma ammesse quando servono all'esercizio del diritto di difesa, che costituisce base giuridica idonea al trattamento; quelle che invadono il domicilio o la sfera intima rischiano l'inutilizzabilità e, nei casi più gravi, una responsabilità autonoma. Il criterio guida è la proporzionalità: si riprende ciò che è necessario alla difesa, nel modo meno invasivo possibile, conservando memoria di quando, dove e come la ripresa è avvenuta.
Verbale o registrazione certificata: come fissare ciò che dice un informatore
La dichiarazione di un informatore può essere fissata in un verbale scritto, redatto dal difensore secondo le forme dell'art. 391-ter c.p.p., oppure documentata con una registrazione audio o video. Quest'ultima strada ha un vantaggio probatorio: riproduce fedelmente tono, contesto e spontaneità del dichiarante. Ma introduce un problema nuovo, che è il vero punto debole delle indagini difensive moderne: come si dimostra che quel file audio o video non è stato tagliato, montato o alterato tra la registrazione e il deposito? Una registrazione priva di garanzie sulla propria integrità è un invito all'eccezione di inutilizzabilità.
Lo stesso vale per gli screenshot di conversazioni, le fotografie scattate con uno smartphone e i contenuti scaricati dal web. Su come fissare un filmato in modo opponibile abbiamo dedicato un approfondimento alle prove video nelle investigazioni private e alla loro ammissibilità, mentre sul valore probatorio dei dati nascosti dietro un'immagine resta utile la lettura sui metadati EXIF della foto come prova in giudizio.
Il deposito nel fascicolo del difensore e il rischio di esclusione
Gli atti delle indagini difensive confluiscono nel fascicolo del difensore, che li può presentare al giudice nei momenti e nei modi previsti dalla legge. È nel passaggio dal materiale grezzo all'atto depositato che si gioca la partita dell'utilizzabilità.
La giurisprudenza di legittimità ha più volte escluso prove difensive non per il loro contenuto, ma per difetti di forma e di provenienza: dichiarazioni raccolte da soggetti non legittimati, atti privi degli avvertimenti di legge, documenti informatici di cui non era dimostrabile l'autenticità. La Corte di cassazione ha chiarito che l'inutilizzabilità derivante dalla violazione di un divieto probatorio è rilevabile in ogni stato e grado del processo, anche d'ufficio: un vizio nell'acquisizione non si sana con il tempo. È la ragione per cui la catena di custodia delle prove digitali per gli avvocati va impostata prima di depositare, non dopo: per i contenuti digitali il difensore prudente si misura con gli standard dell'informatica forense, a partire dalla norma ISO 27037 sul trattamento delle prove digitali, che impone identificazione, raccolta, conservazione e tracciabilità documentate.
Come TrueScreen riduce il rischio di contestazione del PM
La domanda concreta del difensore è: come si rende un contenuto digitale difficilmente attaccabile dal pubblico ministero? La risposta non sta nel provare che il falso è falso, ma nel garantire alla fonte che il vero è autentico. È il cambio di paradigma che TrueScreen abilita: anziché rincorrere la contestazione dopo, si fissa l'autenticità del contenuto nel momento stesso in cui viene acquisito.
TrueScreen è la Data Authenticity Platform che acquisisce e certifica con metodologia forense foto, video, screenshot, email e pagine web. L'acquisizione avviene alla fonte, l'integrità del contenuto viene verificata e bloccata, e su quell'impronta vengono apposti una marca temporale qualificata e un sigillo elettronico erogati da un QTSP qualificato integrato in TrueScreen via API. TrueScreen non è un QTSP e non rilascia certificati: integra il sigillo di prestatori qualificati terzi, costruendo intorno al contenuto una catena di custodia tracciabile e documentata.
Per il difensore questo significa due cose. La prima: quando l'investigatore difensivo certifica alla fonte un filmato, uno screenshot o una fotografia, il file porta con sé la prova di quando è stato acquisito e che non è stato modificato dopo. La seconda: l'eccezione del pubblico ministero sull'autenticità del materiale digitale trova davanti a sé un tracciato verificabile, non una semplice affermazione di parte. La certificazione non garantisce l'ammissibilità in ogni giurisdizione e in ogni contesto processuale, che resta una valutazione del giudice, ma riduce drasticamente lo spazio per contestare la genuinità del contenuto. Su come fissare il girato di uno smartphone con valore legale abbiamo approfondito il tema del certificare un video da smartphone con valore legale.
Il principio resta lo stesso che attraversa tutto il diritto delle prove: nelle indagini difensive non vince chi raccoglie di più, ma chi raccoglie nel modo giusto e sa dimostrarlo.
